2017年8月，中國政法大學刑事辯護研究中心組織了一場“毒品及制毒物品認定標準學術(shù)研討會”。與會專家提到了一個問題：在第三代毒品的列管程序上，存在一個明顯的法律漏洞。

2019年“世界禁毒日”的前一天，被稱為中國版“絕命毒師”的張正波案重審宣判。武漢市中級法院認定張正波犯走私、販賣、運輸、制造毒品罪，有自首情節(jié)，將原判的無期徒刑改為有期徒刑15年。

張正波等人制販的“4號”、“20號”等產(chǎn)品屬于中國列管的麻精藥品。當它們作為毒品使用時，往往被稱為第三代毒品。近年來最為公眾知曉的該類物質(zhì)，是中美兩國元首于2018年12月在布宜諾斯艾利斯會晤時提到的芬太尼。

近年來，在與第三代毒品有關(guān)的案件中，中國司法機關(guān)把《精神藥品品種目錄》《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》作為公訴、裁判的依據(jù)，從而認定目錄中的列管物質(zhì)為毒品。但在張正波的重審辯護律師朱明勇看來，上述目錄屬于公安部、原國家衛(wèi)計委、原國家食藥監(jiān)總局、國家禁毒委等部門制定的規(guī)范性文件，在授權(quán)層級和適用原則方面，不符合刑法第96條“國家規(guī)定”的含義。

“司法機關(guān)用這幾個目錄來辦案子，就需要它們具有授權(quán)的合法性、立法的正當性、量刑的標準性。”中國人民公安大學偵查與反恐怖學院副教授包涵說，但現(xiàn)在的相關(guān)規(guī)定缺乏這三種屬性，會對司法機關(guān)的定罪量刑造成困擾。

從“喪尸藥”到中國版“絕命毒師”

49歲的張正波出生于武漢市近郊的農(nóng)民家庭，是華中科技大學化學與化工學院副教授。2005年，他與人合作成立了武漢凱門化學有限公司（下稱“凱門化學”），專門研發(fā)、生產(chǎn)、定制各種醫(yī)藥用途、工業(yè)用途的化學中間體。

2015年6月17日，武漢海關(guān)及警方從凱門化學的工廠內(nèi)查獲了一批可制毒設(shè)備，甲苯、乙醚、鹽酸等易制毒化學品，以及大量粉末狀、晶體狀的毒品疑似物。很快，張正波及凱門化學法定代表人楊某等因涉嫌走私毒品罪被抓。

張正波第一次進入公眾視野，是通過央視的《共同關(guān)注》節(jié)目。當時，他剃了光頭，戴著黑框眼鏡，穿著藍色馬甲，講述自己如何走上了“制毒路”。節(jié)目播出后，張正波多了一個代號——研發(fā)、制造第三代毒品的中國版“絕命毒師”。

“第三代毒品又被稱為策劃藥、實驗室毒品，也叫新精神活性物質(zhì)（下稱‘新精活’）。”中國刑事警察學院藥理學博士劉明說，2013年，聯(lián)合國禁毒署在《世界毒品報告》中首次正式提及新精活。

2015年7月5日，央視《共同關(guān)注》里的張正波，這是他第一次走進公眾視野。網(wǎng)絡視頻截圖

劉明最早注意到這類案件是2011年。據(jù)中國新聞網(wǎng)報道，當年11月，河南省安陽市禁毒支隊接到舉報稱，湯陰縣有人非法研制國家管制類精神藥品。警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人崔某夫婦自2009年開始販售甲卡西酮，因為不敢把錢存進銀行，平時就躺在8000萬元現(xiàn)金上睡覺。

彼時，新精活在中國還是一個新鮮事物。“我記得2014年，我在網(wǎng)上查閱山西某制藥廠涉嫌制造新精活的案例時，那種物質(zhì)都沒有中文名，只有一串英文。”劉明說，直到2015年，那種物質(zhì)才被命名為“4-氟甲卡西酮”，并被列入公安部、國家禁毒委等部門制定的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》。

與海洛因、冰毒等傳統(tǒng)毒品相比，新精活的分子結(jié)構(gòu)很容易被改變，只要添加一個小小的基團，就能成為一種新的毒品類似物，效果不變甚至更強。正是因此，新精活的自我更新速度異常迅猛。據(jù)聯(lián)合國毒品與犯罪問題辦公室統(tǒng)計，2009年至2017年間，全球共有100余個國家和地區(qū)報告發(fā)現(xiàn)了新精活，種類多達803種。

在中國，新精活引發(fā)過極其惡劣的社會危害性事件。

2012年6月，《法醫(yī)學雜志》刊發(fā)了一篇上海、蘇州兩地法醫(yī)合寫的論文，講述了一起男子吸食甲卡西酮后殺人并啃食其內(nèi)臟，后因內(nèi)臟卡住喉部窒息死亡的事故。這一案件后經(jīng)媒體廣泛報道，甲卡西酮也被稱為“喪尸藥”。

“先把它管起來”

為了應對上述違法犯罪新形勢，中國開始對新精活列管。

2013年11月，原國家食藥監(jiān)總局、公安部、原國家衛(wèi)計委聯(lián)合公布了《精神藥品品種目錄》，列管了包括四甲基甲卡西酮在內(nèi)的13種新精活。包涵稱，列管意味著研發(fā)生產(chǎn)這類藥品、種植這些原植物必須經(jīng)過藥品監(jiān)管部門的批準，具有相應資質(zhì)。依據(jù)2005年國務院頒布的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》，未經(jīng)批準的任何單位、個人“不得進行相關(guān)的實驗研究、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運輸?shù)然顒?rdquo;。

包涵真正開始關(guān)注新精活的列管問題是在2015年。當時，澳洲少年雷普斯頓因服用致幻劑（25i-NBOMe）跳樓身亡。此后，其父Rod假扮富豪，臥底尋訪致幻劑生產(chǎn)商，最終找到了安徽合肥。

“那種致幻劑不在2013年列管的《精神藥品品種目錄》里，實際上當時聯(lián)合國對它都沒有列管，”包涵說。但Rod之前接受新京報采訪時表示，希望中國政府可以取締生產(chǎn)合成致幻劑的公司，他說合成致幻劑雖然處于法律的空白地帶，“但這并不意味著當局就能默許企業(yè)生產(chǎn)這樣的殺人藥品”。

2016年9月，中美元首在杭州會晤時同樣提到了新型毒品問題。據(jù)經(jīng)濟觀察網(wǎng)報道，時任美國總統(tǒng)奧巴馬在任期內(nèi)最后一次訪華，與中國達成了35項共識，其中便包括“雙方?jīng)Q定深化禁毒領(lǐng)域執(zhí)法合作，同意定期交換合成毒品及其類似物列管清單”。

事實上，早在2015年，公安部、國家禁毒委等部門就啟動了非藥用類麻精藥品列管目錄的制定工作。在3個月的時間里，來自法學、心理學、社會學、藥學等領(lǐng)域的專家學者坐在一起進行討論。“由于麻精藥品一般具有藥品、毒品雙重屬性，這個目錄想要列管的，就是那些被證明沒有藥用價值，具有成癮性、可能造成社會危害，且容易被濫用的物質(zhì)。”劉明說。

“一種物質(zhì)要不要列管，要根據(jù)它的成癮性、社會危害性、濫用性、潛在的研究價值來綜合衡量，不是單就某一方面進行判斷。”與會專家王華（化名）告訴新京報記者，在他的印象里，專家們因為各不相同的學科背景，爭論頗多。

王華說，當時，專家們討論的新精活數(shù)量大于后來進入列管目錄的新精活數(shù)量。但一些彼時尚未被聯(lián)合國列管的物質(zhì)，最終還是被中國列管了。“這體現(xiàn)了我們國家在國際上負責任的態(tài)度，先把它們管起來。”

在專家研討的基礎(chǔ)上，2015年9月24日，公安部、原國家食藥監(jiān)總局、原國家衛(wèi)計委、國家禁毒委共同頒布了《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》，并附上《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》（下稱《增補目錄》），列管了116種新精活。

據(jù)王華介紹，由于新精活更新迭代迅速，《增補目錄》也一直隨之更新。2017年7月，《增補目錄》增加了U-47700等4種新精活；2018年，又加入4-氯乙卡西酮等32種新精活；2019年，芬太尼類物質(zhì)被全部列入《增補目錄》，這意味著中國正式對該類物質(zhì)整類列管。

在王華看來，《增補目錄》的出臺一方面源于國際社會的壓力，一方面出于相關(guān)部門對國內(nèi)毒品類似物的預防、管控。因為一旦被列入《增補目錄》，任何個人或單位都不能從事相關(guān)物質(zhì)的研發(fā)、生產(chǎn)、買賣、運輸?shù)取?/p>

更嚴厲的管制態(tài)度，出現(xiàn)在《增補目錄》出臺的兩個月后。據(jù)《法制日報》報道，2015年11月，公安部禁毒局禁制毒品處副處長肖英俠表示，“列管之后，非法制造、販運這些新精神活性物質(zhì)的行為，將按照刑法第347條走私、販賣、運輸、制造毒品罪追究刑事責任。”

爭議“國家規(guī)定”

2017年8月，中國政法大學刑事辯護研究中心組織了一場“毒品及制毒物品認定標準學術(shù)研討會”。律師朱明勇說，與會專家提到了一個問題：在第三代毒品的列管程序上，存在一個明顯的法律漏洞。

“這關(guān)系到被列管的物質(zhì)，究竟是不是刑法意義上的毒品。”朱明勇說，參會的專家們都說知道這個問題，但此前沒人公開提出質(zhì)疑。

依據(jù)刑法第357條，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）等六種傳統(tǒng)毒品，以及“國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”。朱明勇認為，這里的“國家規(guī)定”，特指刑法第96條中的“全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。換句話說，由公安部、原國家食藥監(jiān)總局、原國家衛(wèi)計委等制定的列管目錄，不符合刑法對“國家規(guī)定”的定義，所以不能作為司法實踐中認定毒品的依據(jù)。

“尤其是2015年的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》和附表《增補目錄》，問題相對更大。”包涵解釋，因為2005年國務院《麻醉藥品和精神藥品管理條例》規(guī)定，麻精藥品目錄由食藥監(jiān)部門、公安部、衛(wèi)生主管部門制定、調(diào)整并公布，而《增補目錄》的制定單位除了上述三部門外，還加入了國家禁毒委。

在朱明勇看來，新精活列管程序方面的問題，違反了罪刑法定原則。因為罪刑法定中的“法”，特指刑法。對于刑法中沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，司法機關(guān)不能定罪處罰。“在規(guī)范性文件的效力等級上，全國人大及其常委會制定的是法律，國務院制定的是行政法規(guī)，公安部等部委出臺的是部門規(guī)章。在刑事審判中適用部門規(guī)章，進行定罪量刑，顯然有問題。”朱明勇說。

包涵對此的理解是，相關(guān)部門對新精活越級列管是出于專業(yè)職能的考慮。目前，類似情況在司法實踐中很常見，比如國家網(wǎng)信辦定義什么是網(wǎng)絡詐騙，公安部決定槍支標準，國家林業(yè)局制定鳥類保護目錄。包涵說，如果按照上述邏輯，這些情況都超過了法律授權(quán)的范圍。

一份為新精活定性的座談紀要

據(jù)新華網(wǎng)報道，2017年-2018年，中國破獲制販新精活案件7起，抓獲犯罪嫌疑人53名，搗毀地下加工廠4個，繳獲各類新精活物質(zhì)1178千克。

2017年10月，河南省濮陽市的4名男子因制販新精活α-PVP被逮捕。而α-PVP正是《增補目錄》中的列管物質(zhì)，俗稱“第二代喪尸浴鹽”。

2018年，4名當事人中的趙某找到了曾為張正波辯護的朱明勇。閱卷時，朱明勇發(fā)現(xiàn)了一份特殊文件——河南省禁毒辦會同省公安廳、省檢察院、省法院印發(fā)的《關(guān)于非藥用類麻醉藥品和精神藥品有關(guān)問題座談紀要》（下稱《座談紀要》）。

朱明勇說，《座談紀要》里明確寫道“α-PVP應當認定為受國家管制的毒品”，但依據(jù)刑法對“國家規(guī)定”的定義，河南省禁毒辦等部門沒有定義什么是毒品的權(quán)力。此外，案件庭審前，河南省檢察院系統(tǒng)、法院系統(tǒng)就通過內(nèi)部文件把α-PVP定性為毒品，屬于“未審先判”。

“而且這份《座談紀要》印發(fā)給了河南各省轄市的禁毒辦以及各級法院、檢察院、公安局，一旦成為河南省內(nèi)的指導性文件，將對今后的案例產(chǎn)生重大影響。”朱明勇說。

據(jù)濮陽α-PVP案的另一辯護人張亮介紹，河南省禁毒委辦公室、省公檢法部門之所以印發(fā)《座談紀要》，是因為一開始范縣公安局、縣檢察院對立案罪名有不同認識。“在這個案子里，警方一開始是以制造、販賣毒品罪立案的，但在偵查階段，范縣檢察院批捕的罪名是非法經(jīng)營罪。所以他們就上報了河南省級相關(guān)部門，請求確定這個東西（α-PVP）到底是不是毒品。”

張亮說，后來受到《座談紀要》影響，案件到了審查起訴階段，濮陽市檢察院還是以制造、販賣毒品罪將4人公訴到了濮陽市中級法院。

因為《座談紀要》的事，2019年1月，案中一名被告人的家屬找到了北京理工大學法學院教授徐昕，請他為本案的另一被告人辯護。

1月14日，徐昕和朱明勇、張亮等共5名律師向全國人大常委會提出建議書，建議對《座談紀要》進行合憲性審查。

那之后，濮陽α-PVP案的一審開庭時間，從2019年2月推遲到了5月。在此期間，河南省檢察院就相關(guān)問題請示了最高檢察院。據(jù)《界面新聞》報道，2019年4月29日，最高檢以《批復》形式回復河南省檢，稱2015年10月1日起施行的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》可以作為認定毒品的依據(jù)。

2019年5月22日，該案在濮陽中院一審開庭。法庭上，濮陽檢察院引用了最高檢的《批復》。

徐昕等律師則對《批復》的效力提出質(zhì)疑。首先，濮陽α-PVP案的事實發(fā)生在《批復》生效前，按照“法不溯及既往”原則，該案不適用《批復》。其次，依據(jù)刑法對“國家規(guī)定”的界定，最高檢同樣沒有權(quán)力認定什么是毒品。

如何定罪量刑

劉心雨（化名）曾是最高法院刑五庭的一名法官。2016年左右，已從體制內(nèi)離職的他受朋友之托，想要打聽一種新精活在量刑方面與傳統(tǒng)毒品的折算標準。劉心雨說，這個東西不會公開，“但一般法官判案時心里會有數(shù)”。

在包涵看來，《麻醉藥品和精神藥品管理條例》《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》都沒有針對某一類新精活物質(zhì)的量刑標準。法官要想判案、律師要想辯護，只能借助大量散見于司法解釋、部門規(guī)章、乃至法院內(nèi)部文件的條文加以實現(xiàn)。

比如2016年，最高法院出臺了《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《毒品案件司法解釋》），明確了芬太尼等12種新精活的定罪量刑標準。比如走私、販賣、運輸、制造、非法持有125克以上的芬太尼、1000克以上的美沙酮、200克以上的甲卡西酮，可以按照刑法中的“其他毒品數(shù)量大”定罪量刑。

但《精神藥品品種目錄》《增補目錄》中還有大量被列管的新精活物質(zhì)，《毒品案件司法解釋》并未提及，更沒有可以對應的量刑折算標準文件，濮陽案中的α-PVP便是其中之一。

羈押張正波的看守所。受訪者供圖

據(jù)律師湯建彬介紹，2016年6月，國務院禁毒委辦公室印發(fā)過《104種非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種依賴性折算表》。湯建彬說，這份文件沒有向社會公開，只作為內(nèi)部文件印發(fā)給了各級禁毒委和司法機關(guān)。

2016年，湯建彬在江蘇代理孫某走私、販賣“4-氯甲卡西酮”（4-CMC）案期間，在法院閱卷時發(fā)現(xiàn)了這份折算表。“許多律師也都是通過這種方式接觸到它的，”湯建彬說。

在法庭上，湯建彬曾針對折算表提出質(zhì)疑。首先，孫某等人的犯案時間為2016年3月，早于折算表的印發(fā)時間，按照“法不溯及既往原則”不應適用。其次，折算表不對外公開，會影響公民對相關(guān)行為的刑罰預測，“比如我的當事人，就不知道按折算標準量刑了。”

湯建彬認為，相較于傳統(tǒng)毒品，新精活案件有從輕處罰的趨勢。

2018年6月，最高法院、江蘇高院曾將湯建彬代理的孫某案定為新精活類案件的典型案例。該案中，孫某走私、販賣了16公斤“4-氯甲卡西酮”，按照折算表的標準，應折算為2.2公斤冰毒。“在一些案子里，2.2公斤冰毒足夠判死刑了。”刑辯律師張雨說，但2017年10月，常州市中級法院一審判處孫某有期徒刑15年。

江蘇高院在案例評析中寫道：“綜合考慮該新型毒品的濫用范圍小、列管時間短、孫某具有坦白情節(jié)等因素……充分貫徹了寬嚴相濟刑事原則。”

“現(xiàn)在毒品犯罪的形勢非常嚴峻，判死刑的不少。”一名刑辯律師告訴新京報記者，但今年5月19日，在一次關(guān)于毒品犯罪的講座中，最高法院刑五庭原庭長高貴君說，在司法實踐中，涉及新精活的毒品犯罪尚未判處過死刑。

朱明勇認為，這種差異源于新精活具有藥品、毒品雙重屬性。除非檢方能夠證明被告人制販的新精活被用作毒品，否則法院裁判時都會比較慎重。“如果這個東西事實上沒用作毒品，但你把人殺了，以后怎么辦呢？”

針對此問題，2015年5月，最高法院在《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》中規(guī)定，行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣管制麻精藥品的，以販賣毒品罪處罰；但如果是出于醫(yī)療目的非法販賣上述麻精藥品，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪處罰。

“所以問題的關(guān)鍵是要查清涉案麻精藥品的具體流向和用途，之后才能定性它到底是不是毒品。”朱明勇說，比如張正波案，海關(guān)截獲的運送涉案麻精藥品的包裹上，收件地址為德國某化工集團的辦公樓，因此他有理由推斷“4號”只是一種化學中間體，用于工業(yè)用途或科研用途。

“在第三代毒品案件中，張正波案是社會影響最大的一個。”一名刑辯律師說，去年年底，這名律師代理的一例新精活案件一審期間，公訴人就表示自己專程去過武漢，向“張正波案”的司法機關(guān)辦案人員取經(jīng)。

在朱明勇看來，張正波案的結(jié)果可能影響接下來的許多新精活案件。重審中，張正波雖獲改判，但其家屬仍然認為量刑過重，決定上訴。